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公证证明在证券执法的运用研究
[作者:王修祥]????[发布时间:2015-11-19]????[返回列表]

公证证明在证券执法的运用研究;王修祥;(中国证监会稽查局,北京100033);

摘要:基于法律对公证证明的合法性、真实性的实体和;关键词:公证,证券执法,取证,送达公正;Abstract:Basedonthesyste;Keywords:notary,securiti;作者简介:王修祥,西南政法大学经济法学院博士生,;中图分类号:D926.6文献标识码:A。

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公证证明在证券执法的运用研究

王修祥

(中国证监会稽查局,北京100033)

摘要:基于法律对公证证明的合法性、真实性的实体和程序的系统保障,公证证明具有高度公信力。基于法律上的推定,公证证明在证据方面具有明显优越性,公证证明的事实具有法律上免证的效力。公证证明在行政执法领域已得到广泛运用,一些行政执法部门甚至将证据保全公证和送达公证作为补充或替代性执法程序。证券执法经常面临调查难、取证难、认定难和处罚难的尴尬境地,重视并正确运用公证证明,能够提高证券执法的质量和效率。

关键词:公证,证券执法,取证,送达公正

Abstract:Based on the system safeguard of the laws towards the entity and procedure of notarial attestation’s legitimacy and authenticity, the notarial attestation possesses high credibility. On account of the legal presumption, the notarial attestation has obvious advantages in terms of evidence, the reality provided by notarial attestation has the legal effect of exempting from proving. The notarial attestation has been wildly used in the field of administrative law enforcement, and some departments of administrative law enforcement even take the preserving and delivering of notarial attestation of evidences as a complementary or alternative enforcement procedure. It’s quite often for the securities law enforcement to face with some embarrassing situations as “hard to investigate”, “hard to obtain evidences”, “hard to identify” and “hard to punish”, therefore, we could promote the quality and efficiency of securities law enforcement by attaching great importance to the notarial attestation and use it correctly.

Keywords: notary, securities law enforcement, obtain evidences, delivering of notarial attestation

作者简介:王修祥,西南政法大学经济法学院博士生,中国证监会稽查局副巡视员,新疆维吾尔自治区国资委副主任,研究方向:证券法。

中图分类号:D926.6 文献标识码:A

早在1982年,我国民事诉讼法(试行)就对公证证明的效力和使用情形做出具体规定。30年来,公证事业得到蓬勃发展,不仅运用领域越来越广泛,运用频率越来越高,而且公证证明的公信力越来越得到社会的广泛认可。根据上海市司法局公证管理处提供的有关资料,上海市1980年公证办证总数为5722件,2009年则达到402170件,增长了70倍。1公证对经济和稳定社会秩序、防范和化解纠纷等方面所发挥的特殊作用越来越受到重视。近年来,公证在质量技术监督、环境保护、烟草、工商行政管理等行政执法领域已经得到广泛运用。2007年,中国证监会在查处“带头大哥777”案件时首次运用公证取证,有效提高了执法效率。证券市场固有的信息量大、变化快等特性,注定公证在证券执法中具有广阔空间。为适应资本市场发展对加强监管执法的需要,2有必要从民事诉讼法理、公证法理、证据法理及行政法理的视角对公证证明的效力来源及其表现形式、行政执法领域运用公证实践以及证券执法运用公证意义等问题进行深入、细致的分析研究。

公证证明的效力来源及其具体表现

公证是指国家公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性与合法性进行证明的活动。公证之所以能够被广泛接受,主要原因是法律对公证证明的效力从实体和程序上提供了系统性保障。早在1982年,我国民事诉讼法(试行)第59条规定:“人民法院对经过公证证明的法律行为、法律事实和文书,应当确认其效力。”1991年实施的民事诉讼法进一步明确了公证的效力。1992年最高人民法院《关于适用民事诉讼法的若干意见》第75条明确将公证证明的事实作为无需举证的事项之一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条第2款规定:“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63条第2款规定:“鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言”。2005年《公证法》颁布,该法第36条规定:“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的依据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”上述法律和司法解释对公证在民事诉讼、行政执法领域的证明效力做出了根本性、系统性规定,保障了公证的高度公信力。

一、公证证明的效力来源

关于公证证明效力的来源,学理上主要有两种观点:一种观点认为公证证明属于司法认知范畴,3即英美证据法上普遍使用的概念,通常是指法官对于待定事实无需按通常举证方式验证而直接进行司法认知予以确认,作为判决的依据;另一种观点认为,公证证明属于推定范畴,法官在诉讼过程中依法推定公证证明

4的事实为真实。在大陆法系国家,在公证证明场合,一般认为,法官的自由心

证受到限制,没有依据经验法则加以判断的余地,公证证明具有约束法院认定案件事实的效力。5, 6

按照行政法的公定力理论,行政行为具有公定力,除非自始无效,一经做出,不论其实质上是否合法、得当,都具有被推定为合法、有效的法律效力,未经法定程序变更或撤销前,公民和组织不得否认行政行为的效力。7按照《公证法》的相关规定,公证机关虽然不是国家机关,但其行使国家证明职能,其行为类似公法性质,公证证明行为具备效力先定或推定有效的特性,具有准公定力。8不仅如此,公证机构属于独立的中立机构,既不是执法监督机关,也不是司法审判机关,其证明结果具有高度社会公信力,可以缓解执法机关与执法相对人的矛盾,能够实现稳定经济社会秩序、防范和化解纠纷的等多重社会管理目标。

二、公证证明效力的主要表现

第一,对执法机关或人民法院产生作为的义务。按照《公证法》第36条规定:“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”如果当事人在诉讼中提出了经公证的符合证据关联性的证据且没有被否定的例外情形,行政执法机关或人民法院就有将其作为事实认定的义务。不予认定的,则构成诉讼的理由,如果是行政执法案件,可能导致败诉,如果是民事案件,上诉法院可能发回重审或直接改判,检察机关也可以就此提出抗诉。

第二,对提出公证证明的当事人具有了免证的效果。9按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第1款第(六)项有关规定,已为有效公

证文书所证明的事实,当事人无需举证证明(当事人有相反证据足以推翻的除外)。按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第68条第1款第

(四)项有关规定,已经依法证明的事实,法庭可以直接认定。公证证明属于依法证明的情形,执法机关或人民法院可以直接认定相关事实。

第三,公证证明力具有明显优势。按照最高院的司法解释,在民事和行政诉讼活动中,经过公证的书证的证明力一般大于其它书证、视听资料和证人证言。公证的事项作为证据与其他不具法定优势的证据发生对抗和矛盾时,具有明显证据优势或证明力优势,应当予以认定。

第四,公证可以证明境外证据合法性。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第16条规定:“当事人向人民法院提供的在中华人民共和国领域外形成的证据,应当说明来源,经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”行政执法相对人负担证明责任的情况下,通过境外公证途径,能够提供有效证据。同样,如果行政执法机关与证据所在国未签订证据协助约定,也需要采取境外公证方式取证。

行政执法领域运用公证证明的实践

行政执法是指国家行政机关和法律委托的组织及其公职人员,依照法定职权和程序行使行政管理权,贯彻实施国家立法机关所制定的法律的活动。10在行政执法过程中,执法主体代表国家授权机构,执法行为具有主动性和单方意志性,直接面对执法相对人,对抗性较强。将公证运用于行政执法活动,可以发挥公证的独特作用:一是公证机构的参与,实质上对行政执法起到见证和监督作用,促进执法人员依法行政,从而维护执法相对人的合法权益;二是通过公证,既有利于执法人员及时固化证据,也提高了执法相对人对证据真实性、合法性的信任度,可以减少复议和诉讼;三是公证过程本身就是宣传法律法规的过程,可以提升社会守法意识。

从公开资料看,近十年来,公证证明已经广泛运用于工商、城管、质监、计生、环保、气象等行政执法领域。人民网2004年12月2日文章《首例行政执法证据公证目击》,报道了江苏常州工商部门运用公证取证查处“高炉家”酒盒藏钱涉嫌商业贿赂案件,取得较好的执法效果和社会效果。类似报道经常见诸于媒体,比如,河南省大河南阳网2005年6月7日文章《方城行政执法出新招用公证巧解取证、送达难》,嘉兴市法制宣传网2008年2月19日文章《平湖市探索烟草行政执法证据保全公证的做法和启示》,信阳政法网2008年7月7日文章《证据保全公证是行政执法程序的补充》,武汉市气象局网站2010年5月6日文章《武汉市局行政执法支队采取公证介入执法》。综合分析这些报道材料来看,公证在行政执法领域的主要运用于取证和送达。在证据可能灭失需要及时固化或者当事人拒绝在勘验、检查笔录上签字的情况下,执法人员难以取得证据,有时候既使取得证据,也容易引起争议,采取公证取证或证据保全公证方式,执法人员可以及时取得证据,并可减轻诉讼压力。在执法相对人躲避或拒绝在送达法律文书的回证上签字确认的情况下,可能影响法律文书的时效,采取公证送达方式,可以为下一步执法程序赢得时间,提高执法效率。

公证证明在证券监管执法运用的思考

证券市场具有参与者多、交易品种复杂、信息量大、敏感性强、变化快等特

点,监管机构的执法相对人智商较高、规避处罚能力较强,查办案件的证据往往还具有容易灭失特点,调查难、取证难、证明难、处罚难已成为各国监管机构共同面临的问题。就总量和规模而言,我国证券市场已经居世界前列,但由于我国证券市场主要是依靠行政力量推动建立和发展的,与证券市场相配套的民商、行政、刑事基础法律制度并不完备,适应我国证券市场特征的违法责任设立、证明责任分担、证明标准、证据规则、法律推定及专门诉讼法院等方面的制度建立和完善更是任重道远。在这种现实情况下,我国证券执法始终面临更大的困难,重视并充分利用现行体制中既有的公证证明制度,不失为明智之举。

从适用范围看,证券执法领域可以考虑采用公证的案件类型和情形比较多。一是信息披露违法违规类案件,执法人员在现场勘验、检查时,如遇当事人拒绝签字、争议较大或证据易逝的情形,可以考虑采取公证方式取证。比如,案件调查需要勘验、检查上市公司存货或重大资产真实状况,如遇当事人抗拒且证据又将消失时,可以考虑申请公证人员到现场公证并出具公证文书。二是内幕交易、操纵市场或利用互联网从事违法违规类案件,执法人员在勘验、检查、复制、截取涉案当事人从事电子信息发布和传递的物理现场时,如遇极端情况,可以考虑运用公证证据保全。三是执法文书送达情形,执法人员在案件查处过程中,需要向当事人送达《调查通知书》、《监督检查通知书》、《听证通知书》及《行政处罚决定书》等法律文书,如遇执法相对人为逃避处罚或抗拒执法,拒绝接受执法文书或者拒绝在送达回证上签字,对市场关注度较高或时效性强的案件,可以考虑运用公证送达。四是涉外违法违规案件,执法人员需要收集在国外的证据,如果中国政府及中国证监会没有与该国及其监管机构签订有关行政执法证据协作协议,应当依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定,将证据申请该国公证机构证明,并经中国驻该国使领馆认证。

另外,为完善我国证券执法证据规则和证明责任分担制度,最高人民法院分别于2011年7月13日发布了《关于审理证券行政处罚案件若干证据问题的座谈会纪要》、2012年3月29日发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对上市公司虚假信息披露、内幕交易等案件,在法律允许的范围内,在执法机关承担基础事实的全部举证责任的前提下,在制度层面已对证券案件的举证责任进行适当的分配与转移。对监管机关依法推定的违法违规事实,允许执法相对人提供证据自证清白,以免除或减轻处罚。在此情形下,如果执法相对人提供经公证的符合证据关联性的证据且没有被否定的例外情形,就对执法机关形成了作为的义务,执法机关应当依法采信并推定有关事实成立。

“正义不仅应得到实现,而且要以人们看得见的方式加以实现”(justice must not only be done, but must be seen to be done)。对于快速发展的证券市场,证券监管部门需要在维护市场秩序、节约监管资源、保证执法效率和实现执法效果等目标、价值之间进行权衡和博弈。将公证运用于证券执法,不仅有利于监管部门依法履行职责,而且有利于宣扬公平正义理念,有利于提升监管的公信和权威,也有利于促进资本市场的法制进程。

注释

1、参见张卫平:《公证证明效力研究》,《法学研究》2011年第1期:98~110.

2、参见肖钢:《加强资本市场监管执法》,《求是》2013年第15期。

3、参见吴勇:《论公证效力争议救济制度之完善》,《中国司法》2008年第3期:70~72.

4、参见于向明:《公证证明在非刑事诉讼证明制度中的法律地位》,《中国公证》2007年第1期:54~55.

5、同1。

6、参阅[日]福田刚久等编:《书证》,青林书院2003年版。

7、参见韦忠语:《论行政行为公定力的效用》,《现代法学》,2000年第2期:67~71.

8、同1。

9、参见王学棉:《证明对象与免证事实》,张卫平主编之《民事证据研究》,清华大学出版社2004年版。

10、参见余凌云:《行政法讲义》,清华大学出版社2010年版。

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